Nieuws

Bij belangrijke besluiten moet de ondernemer advies vragen aan de medezeggenschap in de organisatie (OR, COR, GOR enz.). Hierbij kan verschil van mening ontstaan over de business case, is uitvoering van het besluit wel haalbaar en gaat het leiden tot het beoogde doel? De klassieke leer is dat de rechter – voor dit type geschillen de Ondernemingskamer Hof Amsterdam, de OK – wel ten volle toetst of de formele regels in het adviestraject in acht genomen zijn (denk aan tijdig informeren, complete adviesaanvraag voorleggen inclusief overzicht gevolgen voor de medewerkers en de opvang van die gevolgen, houden van een overlegvergadering) maar niet ten volle op de beleidsafwegingen.

De ondernemersvrijheid staat voorop, zo is de leer. Echter in enkele recent door de Ondernemingskamer behandelde zaken werden de bezwaren van de medezeggenschap tegen de “business case” van het besluit wel ten volle beoordeeld. De OK heeft de business case getoetst op de vraag of de bezwaren van de OR voldoende weerlegd waren. In wezen een inhoudelijke toets, immers de financiële haalbaarheid van het besluit wordt kritisch onder de loep genomen door de OK. Bijvoorbeeld in het geval van voorgenomen verkoop van aandelen van een medische instelling. De OR van de instelling waarvan de aandelen verkocht zouden worden voorzag voor de eigen organisatie grote risico’s vanwege de financieringsstructuur van de aandelenaankoop. Het aankoopbedrag zou snel terugverdiend moeten worden door de instelling zelf terwijl uit de business case niet overtuigend een voldoende bedrijfsresultaat naar voren kwam. Voor de OR woog zwaar dat geprognosticeerde extra productie niet onderbouwd was, terwijl op het behalen daarvan de business case wel mede gebaseerd was.

De ondernemer zag echter wel brood in het plan omdat de synergie evident kostenbesparingen zou opleveren. De OK spreekt zijn twijfel uit of de financiering wel deugdelijk is onderbouwd en geeft het voordeel van die twijfel niet aan de ondernemer, de verkopers van de aandelen maar aan de OR (MDCA, OK 17-12-2014). Deze uitspraak ligt in lijn met een eerdere uitspraak, waarin de OK ook oordeelde, op bezwaren van de medezeggenschap, dat de financiële risico’s in beeld gebracht én ondervangen moeten zijn in de business case. In dit geval ging het om het besluit tot deelneming in een noodlijdende medische instelling. De business case voor de participatie was met behulp van externe adviseurs tot stand gebracht en stond als zodanig niet ter discussie, op een belangrijk onderdeel in de uitvoering na: de financieringsafspraken met de bank bleken niet gegarandeerd te zijn maar aantastbaar. De rechter gaat, op grond van het motiveringsbeginsel, mee in de bezwaren van de medezeggenschap en toetst de ondernemersplannen ten volle op het punt van financiële haalbaarheid (Fundis, OK: 27-02-2014). Opmerkelijk is dat in beide zaken de interne toezichthouders (de RvC’s) de financiële risico’s wel aanvaardbaar achtten. De OK legt de lat niet alleen hoog voor de ondernemer, ook de consequenties van een inhoudelijk gelijk van de medezeggenschap worden door de OK getoetst op risico’s van het terugdraaien van besluiten. Dit ondervond de GOR die niet voldoende onderbouwing meebracht om de risico’s van het terugdraaien van een al doorgevoerde aandelenoverdracht af te dekken (Brink’s, OK: 24-02-2015).

Wat betekent de terughoudende benadering van de OK op het punt van financiële risico’s voor de medezeggenschapspraktijk? Het is nodig om de business case op financiële haalbaarheid inclusief de uitvoering stevig te onderbouwen en zo nodig extern te laten toetsen. Ook de interne toezichthouder (RvC) zal hier, gelet op de ontwikkelingen in de rechtspraak, op moeten aandringen en de business case zo nodig eigenstandig laten toetsen, zeker bij ondernemingen in zwaar weer. De medezeggenschap kan zich bij laten staan door externe adviseurs, mits tijdig aangekondigd (art. 22 WOR). We weten nu dat bij twijfel aan de financiële haalbaarheid de Ondernemingskamer geen risico accepteert.

Het vereiste van een ter dege onderbouwde business case geldt uiteraard ook voor andere belangrijke besluiten, denk aan beslissingen ten aanzien van technologische voorzieningen zoals een IT-project. In dat geval is overigens een zorgvuldige toets op de haalbaarheid van de doorlooptijden van het project ook aan te raden.

Ditzelfde geldt voor alternatieven. Deze zullen, al dan niet voorzien van inbreng van externe deskundigen, tijdig in het adviestraject moeten worden ingebracht (Akzo Nobel, OK: 12-05-2014). Ongeacht inbreng van externe deskundigen, ook voor alternatieven geldt dat de business case moet voorzien in opvang van de financiële risico’s om de toets bij de OK te doorstaan.