Newsflash

Veel organisaties werken met zelfstandigen. Of deze nu zzp-er, consultant of opdrachtnemer worden genoemd: voor de meeste organisaties is van belang dat deze zelfstandigen niet gezien kunnen worden als werknemer. Alleen dan is het ontslagrecht niet van toepassing, is doorbetaling tijdens ziekte niet aan de orde en voorkom je als werkgever naheffingsaanslagen van de fiscus.

Uitspraak Hoge Raad Deliveroo

Er is al vrij veel rechtspraak beschikbaar over het verschil tussen een werknemer en een zelfstandige, maar op 24 maart jl. is daar door de Hoge Raad een belangrijke uitspraak aan toegevoegd in de kwestie over de maaltijdbezorgers van Deliveroo. De Hoge Raad kwam in deze uitspraak tot dezelfde conclusie als eerder het Hof Amsterdam, namelijk dat de Deliveroo-bezorgers werkzaam zijn als werknemer en niet als zelfstandige. De uitspraak geeft goed de lijn weer hoe je kan beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst met een zelfstandige (overeenkomst van opdracht).

Wettelijke definitie arbeidsovereenkomst

De Hoge Raad bekijkt aan de hand van de elementen van een arbeidsovereenkomst of de Deliveroo- bezorgers in dienst zijn of dat sprake is van zelfstandigen. De elementen van een arbeidsovereenkomst zijn:

(1) gedurende zekere tijd arbeid verrichten
(2) tegen loon
(3) waarbij een gezagsverhouding aanwezig is.

Als wordt voldaan aan de hiervoor genoemde elementen is sprake van een arbeidsovereenkomst: of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst aan te gaan is daarbij niet van belang.

Welke omstandigheden kunnen een rol spelen bij de kwalificatie?

Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt zijn alle omstandigheden in onderlinge samenhang bezien van belang, zoals:

(1) de aard en duur van de werkzaamheden,
(2) de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald,
(3) de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht,
(4) het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren,
(5) de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen,
(6) de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd,
(7) de hoogte van deze beloningen,
(8) de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.
(9) Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Het gewicht dat toekomt aan een afspraak in de overeenkomst tussen partijen hangt mede af van de mate waarin die afspraak daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Uitkomst

De vrijheid van de Deliveroo-bezorgers om zich aan te melden indien en wanneer zij dat willen en om opdrachten te weigeren staat volgens de Hoge Raad in dit geval niet in de weg aan het hebben van een arbeidsovereenkomst. Er moet met name worden gekeken naar wat geldt als betrokkene wel verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, met welke frequentie dat doorgaans gebeurt en voor hoe lang.

De Hoge Raad oordeelde verder dat ook de vrijheid om zich te laten vervangen niet onverenigbaar hoeft te zijn met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dit onder meer omdat bij Deliveroo niet gebleken is dat een bezorger zich permanent door iemand anders (zonder akkoord van Deliveroo) laat vervangen. Ook lijkt het niet mogelijk dat een bezorger met Deliveroo contracteert en zijn werkzaamheden vervolgens door allerlei andere vervangers tegelijk laat uitvoeren, waardoor dit een verdienmodel kan worden.

De Hoge Raad komt vervolgens net als het Hof tot de conclusie dat de Deliveroo-bezorgers geen zzp-ers zijn maar werknemers.

Uit de uitspraak zou kunnen worden afgeleid dat moderne vormen van werkgeverschap, zoals het werken via een platform (waarbij je ook kan aangeven of je wel of niet de opdracht wilt aannemen), niet per se veel ruimte lijken te krijgen. Ook lijkt het element van het ondernemerschap aan belang te winnen (als contra indicatie) omdat de Hoge Raad dit element meer dan voorheen noemt en uitwerkt in de omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden.

Wetgever aan zet 

De hoogte van de beloning en het al dan niet ingebed zijn van het werk in de organisatie (oftewel: betreft het werk een kernactiviteit van een organisatie) kunnen een rol spelen bij de beoordeling van de overeenkomst tussen partijen. Omdat de wetgever bezig is met het ontwikkelen van concretere normen op dit vlak heeft de Hoge Raad er voor gekozen dit in de uitspraak niet specifieker uit te werken. De uitspraak van de Hoge Raad verwijst in dit verband naar de wetgever die bezig is met het ontwikkelen van concretere normen voor de kwalificatie van overeenkomsten tussen partijen. In dit verband wordt o.a. verwezen naar: https://open.overheid.nl/documenten/ronl-f98f32872a47dfb3ee3d073cf1273827fdffe0de/pdf (Voortgangsbrief Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en Staatssecretaris van Financiën, 16 december 2022, 2022-0000292130).

Hierin wordt gemeld dat er ingezet moet worden op een gelijker speelveld tussen de zelfstandige en de werknemer en er meer duidelijkheid moet komen wanneer gewerkt wordt als werknemer en wanneer als zelfstandige. Tot slot wordt ingezet op meer handhaving.

Het is de bedoeling van de wetgever om concreter invulling te gaan geven aan het element gezagsverhouding. Daarbij zal specifiek aandacht worden besteed aan het geven van instructies en het houden van toezicht, of het werk organisatorisch is ingebed (betreft het een kernactiviteit van de organisatie?) en of sprake is van zelfstandig ondernemerschap bij de opdrachtnemer (dat laatste is dan een contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst). Ook zal er een rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst worden geïntroduceerd gekoppeld aan een uurtarief. Wanneer wordt gewerkt onder dat tarief is het aan de werkgever om aan te tonen dat toch geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Wanneer deze concrete normen precies zijn uitgewerkt en dit ook daadwerkelijk wordt omgezet in regelgeving is nog onduidelijk maar wij houden u op de hoogte van de verdere ontwikkelingen over dit onderwerp. In de tussentijd raden wij aan om aandacht te blijven besteden aan de juiste verwoording van de afspraken met een zelfstandige en daar vervolgens in de praktijk ook uitvoering aan te geven.