Nieuws

In onze eerdere nieuwsbrieven gingen wij in op de introductie van de Nederlandse Wet franchise (zie nieuwsbrief 16 mei 2022 en 20 september 2022). Deze wet is vanaf 1 januari 2021 van kracht en is van dwingend recht. Voor sommige wettelijke verplichtingen gold een implementatietermijn tot 31 december 2022. Die is inmiddels verstreken.

De wettekst blinkt op meerdere onderdelen niet uit in duidelijkheid. Dit heeft de afgelopen 2 jaren geleid tot diverse vragen van nationale en internationale cliënten (met name franchiseorganisaties). Helaas kunnen alle vragen nog steeds niet met zekerheid beantwoord worden. De wet is soms onduidelijk, maar ook ontbreken zogenaamde landmark cases over de uitleg van de wet.

Desondanks nemen wij u graag mee in onze zienswijze op de meest gestelde vragen uit de praktijk (FAQ’s).

1. Onze franchiseorganisatie verstrekt een pre-informatie-document (PID) aan aspirant franchisenemers, geheel volgens de wet. De franchiseovereenkomsten worden iedere vijf jaar verlengd. Moeten wij nu ook steeds voor verlenging opnieuw een PID verstrekken?

In de wettekst wordt dit niet specifiek benoemd. Het is goed verdedigbaar dat de fase voor verlenging niet als een voorfase kan worden beschouwd en de precontractuele informatieverplichting (waaronder het verstrekken van de PID) toepassing mist. Een franchisenemer die al vijf jaar de betreffende locatie heeft geëxploiteerd kent de franchiseorganisatie en de kosten en opbrengsten van de exploitatie ter plekke. Er is daarom vaak geen behoefte aan een nieuwe PID. Dit kan anders zijn indien wezenlijke veranderingen zijn doorgevoerd, bijvoorbeeld in de franchiseovereenkomst en/of de kostenstructuur.

Let wel: zolang er geen duidelijke rechtspraak is op dit punt kan niet automatisch worden aangenomen dat het verstrekken van de PID niet vereist is voorafgaand aan verlenging

2. Moeten wij ook een PID verstrekken aan franchisenemers met meerdere vestigingen (multiple franchising), of alleen voorafgaand aan de opening van de eerste vestiging?

De wetgever heeft dit niet goed uitgelegd. De wet maakt bij multiple franchising alleen een uitzondering voor de 4 weken beraadperiode (standstillperiode) maar niet het verstrekken van de PID zelf. Bij het aangaan van een nieuwe franchiseovereenkomst met een bestaande franchisenemer voor een volgende (2e, 3e etc.) vestiging op een nieuwe locatie, is het daarom het veiligst om wel steeds een PID te verstrekken, ook al kent de franchisenemer de organisatie en de contracten al. Vooral als er relevante informatie bij franchisegever bekend is over de nieuwe vestiging (zoals de exploitatieresultaten van de vorige franchisenemer of de locatie) kan dit belangrijk zijn. Een standstillperiode van 4 weken is niet verplicht is bij multiple franchise.

3. Wij verplichten onze franchisenemer voor de standstill periode (4 weken) op eigen kosten een extern vestigingsplaatsonderzoek te laten verrichten. Moeten wij deze kosten terugbetalen als de aspirant franchisenemer uiteindelijk besluit geen franchisevestiging te openen?

In de wet staat dat het niet is toegestaan een aspirant franchisenemer in de standstill periode aan te zetten tot het doen van betalingen of investeringen. Ofschoon in de wet niet staat dat het in de periode voorafgaand aan de verstrekking van de PID verboden is om de aspirant franchisenemer kosten te laten maken, heeft de wetgever wel beoogd te voorkomen dat aspirant franchisenemers van tevoren grote investeringen moet doen waardoor zij zich genoodzaakt voelen uiteindelijk de franchiseovereenkomst te tekenen. Het vooraf verplicht aanhuren van een pand wordt als een hoge – en dus verboden – investering aangemerkt.

Verplicht vooraf investeren in een extern vestigingsplaatsonderzoek lijkt in zijn algemeenheid een kleine investering voor franchisenemers, en dus niet perse verboden. Het zal in de praktijk afhangen van het financiële belang van de franchise of de investering als klein of groot wordt aangemerkt.

4. Wij zijn een fast food franchiseformule en hebben recent een andere fastfood franchise formule gekocht (met een andere naam en een andere look & feel). Het werkgebied van sommige van deze vestigingen heeft een overlap met de rayons van onze bestaande franchisenemers. Hadden we onze bestaande franchisenemers eerst om toestemming moeten vragen?

Voorafgaande instemming kan onder omstandigheden nodig zijn, namelijk als de overgenomen formule een zogenaamde “Afgeleide Formule” is. Bepalend voor de kwalificatie Afgeleide Formule is dat de overgenomen formule in de beleving van het publiek (veelal de consument) veel gelijkenissen vertoont met de oorspronkelijke franchiseformule en daardoor sterke associaties oproept met de franchiseformule. Dit zal het geval zijn bij het gebruik van een zelfde of vergelijkbare huisstijl en/of een zelfde naam. Als de recent aangekochte formule niet een gelijkende uitstraling heeft, zal geen voorafgaande instemming nodig zijn. Dit neemt niet weg dat de franchisegever er wel op basis van een algemene informatieplicht goed aan doet transparant te zijn en de bestaande franchisenemers tijdig te informeren.

5. Er is een vereniging van franchisenemers. Kunnen we deze vereniging besluiten voorleggen waarvoor de franchisenemers instemmingsrecht hebben? En is instemming van de franchisenemersvereniging voldoende om aan de Wet Franchise te voldoen?

In de wet staat dat bij instemmingsplichtige besluiten tenminste een (gewone) meerderheid nodig is van alle franchisenemers, oftewel meer dan 50%, of de instemming van alleen de franchisenemers die het betreffen als het bijvoorbeeld alleen een af te bakenen groep treft (bijvoorbeeld kleine franchisenemers, of in een bepaalde regio). Of het mogelijk is om dit instemmingsrecht te delegeren aan een vereniging, hangt af van de besluitvorming binnen de vereniging, wie er lid van zijn en hoe de mandatering geregeld is, en van de eventuele statuten van de vereniging. Voor alle betrokkenen is het van belang dat dit duidelijk is op het moment van de besluitvorming, om te voorkomen dat besluiten op een later moment kunnen worden aangevochten.

6. De franchiseovereenkomst wordt beheerst door een ander rechtsstelsel (geen Nederlands recht). Moeten we alsnog rekening houden met de Wet franchise?

Dat hangt ervan af. Als de franchisevestigingen zich buiten Nederland bevinden, kan de Wet franchise namelijk worden uitgesloten van toepasselijkheid, zelfs als Nederlands recht van toepassing is op de franchiseovereenkomst. Als evenwel de franchisevestigingen zich in Nederland bevinden, heeft de Wet franchise dwingende werking, ook als een ander recht van toepassing is verklaard op de franchiseovereenkomst.

7. Wij werken met partners of selectieve distributeurs. Dan is de Wet franchise toch niet van toepassing?

Er is op dit moment niet op voorhand te zeggen of de Wet franchise van toepassing is op een partnerovereenkomst of een selectieve distributieovereenkomst. Om dit te kunnen beoordelen is het van belang hoe de feitelijke samenwerking vormgegeven wordt. Nagelopen zal moeten worden of de feitelijke samenwerking wel of niet als franchiseovereenkomst kwalificeert op basis van de Wet franchise en de memorie van toelichting hierop. In de (nabije) toekomst wordt rechtspraak verwacht, waarin de afbakening van franchise ten opzichte van andere samenwerkingsvormen nader zal worden geduid.

8. Wij vinden dat wij zo’n sterke en bekende formule hebben, dat bij het einde van de franchiseovereenkomst de franchisenemer geen recht heeft op goodwill. Kunnen we dat afspreken?

De wetgever heeft gekozen voor een systeem waarin de franchisegever en franchisenemer gehouden zijn om met elkaar een bepaling op te nemen in de franchiseovereenkomst aan de hand waarvan de goodwill bij het einde van de overeenkomst kan worden vastgesteld. De wetgever geeft expliciet een voorbeeld, in de memorie van toelichting, dat bij een sterk merk en “harde formule” de goodwill die de franchisenemer brengt (zeer) beperkt kan zijn, terwijl dit bij soft franchise juist een belangrijke (en dus grote) component kan zijn. Maar de wetgever heeft ervan afgezien om nadere berekeningsmethodieken aan te dragen. Dit heeft ertoe geleid dat er op dit moment veel onduidelijkheid bestaat over het vormgeven van deze goodwill bepaling. Of het houdbaar is om te bepalen dat de franchisenemer helemaal geen recht heeft op goodwill zal in de rechtspraak moeten blijken. In ieder geval zou het aan te raden zijn dat in zo’n geval de goodwill bepaling een onderbouwing bevat, waarom de franchisenemer geen goodwill zal toekomen.